PPP項(xiàng)目合同是否屬于行政協(xié)議?

 行業(yè)動(dòng)態(tài)    |      2020-01-15

最高院《行政協(xié)議司法解釋》的出臺(tái),對(duì)PPP模式的發(fā)展將產(chǎn)生若干重大影響,筆者今天推出:“PPP項(xiàng)目合同是否為行政協(xié)議”的話題,供業(yè)界人士討論時(shí)參考。


關(guān)于行政協(xié)議的定義,司法解釋第一條規(guī)定, “行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo),與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議,屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議”。從該條規(guī)定的內(nèi)容上看,有以下三個(gè)特點(diǎn)或要件:1.行政協(xié)議訂立的目的是為了實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)或公共管理;2.行政協(xié)議的內(nèi)容為行政法上的權(quán)利和義務(wù),即協(xié)議主體之間的管理與被管理的關(guān)系;3.雙方訂立的是行政協(xié)議。那么如何區(qū)分民事協(xié)議與行政協(xié)議?尤其是作為公共服務(wù)的PPP項(xiàng)目合同是否為行政協(xié)議?對(duì)此問題,業(yè)界爭議較大。
筆者從最高法院界定的行政協(xié)議的上述三個(gè)特點(diǎn)或要件出發(fā),逐條分析和對(duì)比PPP項(xiàng)目合同是否屬于行政協(xié)議。
1. 訂立目的上,二者是否一致? 司法解釋十分明確地規(guī)定,行政協(xié)議是以實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)或公共管理為目的。
從我國推廣PPP模式的有關(guān)文件上看,PPP模式的目的是為了更好地提供公共服務(wù)和提高效率,PPP項(xiàng)目合同與行政協(xié)議在實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)這一點(diǎn)上是一致的,即兩者都以公共服務(wù)為目標(biāo)。
但PPP項(xiàng)目的推廣是市場(chǎng)創(chuàng)新的產(chǎn)物,是以打破行業(yè)準(zhǔn)入限制,激發(fā)經(jīng)濟(jì)活力和創(chuàng)造力,加快轉(zhuǎn)變政府職能,實(shí)現(xiàn)政企分開、政事分開為目標(biāo),有助于解決政府職能錯(cuò)位、越位和缺位的問題,政府和社會(huì)資本合作模式可以有效打破社會(huì)資本進(jìn)入公共服務(wù)領(lǐng)域的各種不合理限制,鼓勵(lì)國有控股企業(yè)、民營企業(yè)、混合所有制企業(yè)等各類型企業(yè)積極參與提供公共服務(wù),給予中小企業(yè)更多參與機(jī)會(huì),大幅拓展社會(huì)資本特別是民營資本的發(fā)展空間,激發(fā)市場(chǎng)主體活力和發(fā)展?jié)摿?,有利于盤活社會(huì)存量資本,形成多元化、可持續(xù)的公共服務(wù)資金投入渠道,打造新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn),增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)增長動(dòng)力而推進(jìn)的(見下段的國務(wù)院辦公廳2015年42號(hào)文),因此PPP模式并不以公共管理為目的,這也是PPP合同與行政協(xié)議的重大區(qū)別。
2.從行政法上的權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容上分析,PPP合同是否為行政協(xié)議?
根據(jù)我國行政法的理論,行政法上的權(quán)利和義務(wù)是指行政法上的權(quán)利(職權(quán))和義務(wù)(職責(zé))。,行政法上的職權(quán)和職責(zé)有如下特點(diǎn):(1)這種職權(quán)和職責(zé)必須是法定的,即行政機(jī)關(guān)行使該職權(quán)和職責(zé)必須有明確的法律、法規(guī)依據(jù),行政機(jī)關(guān)不能擅自設(shè)立職權(quán)和職責(zé)。如稅收、征地、拆遷等行為由稅收、征地和拆遷等行政法律和法規(guī)作為依據(jù)。相反,如果沒有法律和法規(guī)的明確規(guī)定,就不存在行政法上的職權(quán)和職責(zé),這也是我國行政訴訟法審查有關(guān)政府部門的行政行為是否合法的依據(jù)之一。(2)政府部門在管理職權(quán)與職責(zé)的行使上,與相對(duì)人之間構(gòu)成了管理與被管理,或上下級(jí)之間的關(guān)系,即不平等和不具有對(duì)價(jià)的關(guān)系,如政府的審批和許可,企業(yè)或組織可以申請(qǐng),但政府根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定,可以給予審批、頒發(fā)許可或不予許可。
那么PPP模式是否具有上述兩個(gè)特點(diǎn)?我國2014年以來推廣的PPP項(xiàng)目,在國家法律和法規(guī)層面,并沒有相應(yīng)的法律。國家為了推廣PPP模式,發(fā)布了大量文件,其中最高層級(jí)的文件即國務(wù)院辦公廳2015年5月22日向各省、自治區(qū)、直轄市人民政府,國務(wù)院各部委、各直屬機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部、國家發(fā)展改革委、中國人民銀行的《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)[2015]42號(hào))。42號(hào)文作為最高層級(jí)的文件,在一、充分認(rèn)識(shí)推廣政府和社會(huì)資本合作模式的重大意義中指出,政府和社會(huì)資本合作模式是公共服務(wù)供給機(jī)制的重大創(chuàng)新,即政府采取競(jìng)爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運(yùn)營管理能力的社會(huì)資本,雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同,明確責(zé)權(quán)利關(guān)系,由社會(huì)資本提供公共服務(wù),政府依據(jù)公共服務(wù)績效評(píng)價(jià)結(jié)果向社會(huì)資本支付相應(yīng)對(duì)價(jià),保證社會(huì)資本獲得合理收益。政府和社會(huì)資本合作模式有利于充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制作用,提升公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率,實(shí)現(xiàn)公共利益最大化。
根據(jù)該文件的規(guī)定,PPP項(xiàng)目合同是根據(jù)平等、協(xié)商的原則訂立的;雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系表現(xiàn)在:社會(huì)資本提供服務(wù),政府支付對(duì)價(jià)。從該文件強(qiáng)調(diào)的平等、協(xié)商和支付對(duì)價(jià)的規(guī)定上看,政府與社會(huì)資本訂立的PPP項(xiàng)目合同是典型的民事合同。PPP模式發(fā)揮的是市場(chǎng)機(jī)制的作用,而不是政府行政管理的職責(zé)和作用。雖然PPP模式的立法由法律降為PPP條例級(jí)別的行政法規(guī),但在該模式?jīng)]有法律、法規(guī)的情況下,它是一種創(chuàng)新市場(chǎng)機(jī)制,地方政府作為PPP項(xiàng)目合同的政府一方,在合同中并不具有行政法上的管理職權(quán)和職責(zé),即不構(gòu)成行政法上的權(quán)利和義務(wù)。
在PPP項(xiàng)目的實(shí)踐中,PPP項(xiàng)目合同中一般規(guī)定:投資者承擔(dān)投資、建設(shè)和運(yùn)營的義務(wù)。政府承擔(dān)項(xiàng)目的前置審批和必要的協(xié)助,如征地和拆遷,并負(fù)有支付對(duì)價(jià)的義務(wù)。
從PPP項(xiàng)目合同內(nèi)容上看,政府機(jī)構(gòu)作為合同的一方當(dāng)事人,社會(huì)資本作為投資者人,雙方是平等的合作關(guān)系,而并非行政法上的管理與被管理的關(guān)系。作為合同一方的政府機(jī)構(gòu),對(duì)項(xiàng)目的監(jiān)督管理也是依據(jù)是雙方訂立的合同,其享有的權(quán)利是項(xiàng)目業(yè)主的權(quán)利,而不是有關(guān)的行政法律賦予的權(quán)利。作為項(xiàng)目業(yè)主的履行合同的監(jiān)督管理職責(zé),同時(shí)政府應(yīng)協(xié)助履行,并有支付對(duì)價(jià)的義務(wù)。至于環(huán)保、審計(jì)、稅收等其他政府部門的監(jiān)督管理,其并非基于項(xiàng)目合同,而是根據(jù)有關(guān)的環(huán)保、審計(jì)及稅收法律。但這些政府部門并不是合同的主體,其監(jiān)督管理并不改變合同的性質(zhì)。
綜上所述,在目前PPP項(xiàng)目的專門法律和法規(guī)出臺(tái)前,根據(jù)國務(wù)院42號(hào)文的規(guī)定,PPP項(xiàng)目合同中政府與投資者的關(guān)系是平等和等價(jià)有償?shù)年P(guān)系,而不是行政協(xié)議所指的行政職權(quán)與職責(zé)的關(guān)系。這是PPP項(xiàng)目合同與行政協(xié)議的本質(zhì)區(qū)別。
3.行政協(xié)議與PPP合同的其他區(qū)別。行政協(xié)議雖然使用協(xié)議之名,但不具有一般協(xié)議所具有的雙方平等和協(xié)商的特點(diǎn),協(xié)議主體之間也沒有對(duì)價(jià)關(guān)系,因此其并不是真正意義上的協(xié)議。而使用行政協(xié)議的概念無論從理論上,還是實(shí)踐上都容易產(chǎn)生諸多混淆,造成不必要的糾紛和矛盾。因此,作為平等、協(xié)商和對(duì)價(jià)為基礎(chǔ)的PPP項(xiàng)目合同與行政協(xié)議不能混為一談。
此外,行政協(xié)議應(yīng)是行政實(shí)體法界定的范疇,在相應(yīng)的實(shí)體法沒有規(guī)定的情況下,行政協(xié)議概念的提出,顯然缺少法律上的依據(jù)。
總之,根據(jù)42號(hào)文提出的,政府和社會(huì)資本合作模式是公共服務(wù)供給機(jī)制創(chuàng)新,不同于傳統(tǒng)的政府管理模式,PPP模式中政府與社會(huì)資本之間是平等、協(xié)商、等價(jià)有償?shù)拿袷路申P(guān)系,它與管理與被管理者的行政協(xié)議有著本質(zhì)的不同。
來源:PPP大講堂